분양계약, 중도금을 내기 전이라면 계약금을 포기하고 해제할 수 있습니다

금리 상승과 수익률 악화로 오피스텔이나 상가를 분양받은 분들의 고민이 큽니다. 계약금을 포기해서라도 계약에서 벗어나고 싶은 경우, 그것이 가능한 시점이 언제까지인지를 정리합니다. 방문판매법으로 계약금까지 돌려받는 경우는 별도의 글에서 다루었고, 이 글은 그에 해당하지 않을 때의 이야기입니다.

1. 해약금에 의한 해제

민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 문제는 "이행의 착수"가 언제인가입니다. 그 뒤에는 계약금을 포기해도 해제할 수 없기 때문입니다.

2. 이행의 착수란

이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결).

추상적이지만, 중도금 사례로 보면 분명해집니다.

3. 중도금을 냈는가

민법 제565조 제1항에서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 상대방이라 국한하여 해석할 것이 아니므로, 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결).

매수인 스스로 중도금을 지급했다면 자기가 이행에 착수한 것이므로 더 이상 계약금 포기로 해제할 수 없습니다. 상대방이 이행에 착수했는지는 상관없습니다.

반대로 실제로 중도금을 건네지 않았어도 이행에 착수했다고 본 사례가 있습니다. 매수인 대리인이 약정한 중도금 지급기일에 중도금을 마련해 가지고 가서 약정대로 근저당권 설정을 요구했으나 매도인 측이 거절하여 지급하지 않고 돌아온 경우, 대법원은 중도금 지급의 이행에 착수한 것으로 보았습니다(위 93다56954 판결). 그러나 그런 특별한 사정 없이 단순히 중도금을 내지 않은 상태라면 이행에 착수했다고 볼 여지는 없습니다.

4. 정리

해약금 규정은 당사자가 배제하기로 정할 수 있으므로, 먼저 분양계약서에 "계약금 포기에 의한 해제를 인정하지 않는다"는 취지의 조항이 있는지 확인해야 합니다. 그런 조항이 없고 아직 중도금을 납입하지 않았다면, 계약금을 포기하고 해제할 수 있습니다. 해제의 의사표시는 반드시 내용증명으로 해서 도달 시점을 남겨야 하고, 중도금 지급기일 전에 도달해야 합니다. 중도금 대출이 실행되어 분양사에 입금되면 그때부터는 이 길이 닫힙니다.

분양계약서에는 계약금 외에 위약금 조항이 따로 있는 경우도 있으므로, 해제 통지를 보내기 전에 계약서 전체를 가지고 상담받으시기를 권합니다.